行政复议决定书　番禺府行复〔2024〕749号

广州市番禺区人民政府

行政复议决定书

　　番禺府行复〔2024〕749号

　　申请人：广东科*建设工程有限公司。

　　被申请人：广州市番禺区人力资源和社会保障局。

　　第三人：王某某。

　　申请人不服被申请人于2024年7月15日作出的编号：〔2024〕264***号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》。

　　申请人称：

　　第一，第三人不属于我司的雇员或职工，其为工程专业劳务分包的承包人，不适用《工伤保险条例》认定工伤。中国建筑第*工程局有限公司（以下简称中建*局）为番禺汉*大道北 BA0***111 地块项目（以下简称涉案项目）施工总承包及总承包管理配合服务项目的承包人，该局将外墙涂料工程施工（以下简称涉案工程）分包给我司，2023年3月1日，我司与案外人沈某签订了《外墙涂料施工劳务分包合同》，将涉案工程的11#-18#涂料工程的劳务分包给案外人沈某劳务班组，由案外人沈某组织人员进行施工。案外人沈某又将其承包涉案工程中的16#-18#涂料工程劳务分包给第三人班组，由第三人负责组织人手实施上述分包工程，二人签订了《外墙涂料施工劳务分包合同》，即第三人属于16#-18#的涂料工程劳务分包工程的承揽人、承包人，由第三人组织安排人手实施，即第三人与我司即不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。根据《国务院工伤保险条例》第2、14、15及18条及《广东省工伤保险条例》第1、2、9及10条的规定，第三人不是我司的职工，与我司不存在劳动合同关系及事实劳动关系，被申请人根据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，认为第三人属于工伤，认为其为我司的职工，与事实不符，适用法律法规错误。

　　第二，工伤认定所依据的事实不清，证据不足。我司接到被申请人通知后，积极配合第三人工伤认定申请的调查，包括但不限于配合到被申请处接受调查询问及制作调查笔录，此外还根据实际情况向被申请人提交了《关于工伤申请事宜的回复》及相关证据材料，包括第三人与案外人沈某的劳务分包合同，有关证人的身份、生活费代付记录等资料，但是被申请人出具的《工伤认定申请书》中的事实部分只显示案外人沈某将部分工程劳务分包给第三人，未说明其承包这些工程后，其自行组织资金、辅材、招聘工人组织施工，对上办理工程款结算等，对第三人为劳务班组负责人，劳务承揽人、包工头的身份未说明。被申请人根据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，认为第三人为职工，但是其与我司并不存在事实或劳动合同关系，而是承揽劳务业务后招录人员组织施工的老板，如认定其为职工，其应该是第三人班组自己的职工，同时第三人也是该班组老板。

　　第三，工伤认定程序错误，影响工伤调查结果的客观公正性。根据《工伤认定办法》第六条、《广东省工伤保险条例》第十三条的规定，第三人提供的我司转账的银行流水记录及收入证明等，证明与我司存在劳动合同关系，我司在工伤认定调查阶段已提供了相关证据，证明其与我司不存在劳动关系，包括收入证明是为配合第三人申请其家乡政府的外出务工补贴而出具的空白收入证明，不是其真实的收入证明，此外银行流水也是我司代案外人沈某支付的生活费，并不是向第三人支付工资等。《工伤认定办法》第十条规定，被申请人应由两名以上工作人员对我司进行调查，但沟通、现场询问及笔录等均由1人完成。

　　第四，对承揽人因工受伤的救济有其他规定，本案也应根据有关规定处理，不是适用工伤认定的相关规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高人民法院《对最高人民法院＜全国民事审判工作会议纪要＞第五十九条作出进一步释明的答复》否定，不能再作为确认劳动关系和认定工伤的依据。包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者是赚取工资的雇员。《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，包工头是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。

　　综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》错误，请求区人民政府予以撤销，责令其重新作出处理。

　　被申请人答复称：

　　我局作出工伤认定的法定程序如下：于2024年7月15日作出《认定工伤决定书》，于7月25日分别送达给申请人和第三人。于5月24日受理第三人的工伤认定申请，于5月31日向申请人发出《举证通知书》，于6月6日送达给申请人。我局作出的认定工伤决定程序合法。

　　该案争议焦点：申请人是否应当承担工伤保险责任。根据《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，申请人承建涉案项目后，将部分劳务分包给案外人沈某，双方签订《外墙涂料施工劳务分包合同》，案外人沈某又分包给了第三人，第三人在工作时间工作地点受到事故伤害的，符合《广东省工伤保险条例》认定为工伤的相关规定。另外，根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。申请人未提供序充分的证据证实第三人的受伤不属于工伤，应承担举证不能的法律后果。

　　综上，我局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求区人民政府维持我局作出的《认定工伤决定书》。

　　第三人答复意见：

　　我认为,即使双方不存在劳动关系，我所受的伤害也应认定为工伤，发包人将建筑工程转包给实际施工人施工的，应向劳动者承担用工主体责任，即工伤保险责任。申请人将承包工程的外墙涂料工程分包给案外人李某与沈某，案外人沈某再分包给我，其二人并没有从事外墙涂料施工的资质，申请人的行为属于违法分包。案外人李某与沈某不具备施工质证，也没有劳务作业资质，更没有通过有劳务作业资质的企业寻找劳务人员，而是随意招聘社会农民工进行劳务作业，其行为属于违法分包，应承担工伤主体责任。

　　综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求区人民政府维持被申请人作出的《认定工伤决定书》。

　　本府查明：

　　中建*局为涉案项目的承包人，该局将涉案项目的涉案工程分包给申请人。2023年3月1日，申请人将涉案工程的11#—18#的涂料工程劳务分包给案外人沈某，双方签订《外墙涂料施工劳务分包合同》。8月15日，案外人沈某将涉案工程中的16#-18#的涂料工程劳务分包给第三人，且签订《外墙涂料施工劳务分包合同》。12月8日13时左右，第三人在工地拉钢绳时，左手指不慎被钢绳压伤，被送到广州市番禺区第二人民医院治疗，经医生诊断为：1.左侧示指手指开放性伤口伴有指甲损害;2.左侧示指开放性指骨骨折。2024年5月24日，被申请人受理第三人的工伤认定申请。5月31日，被申请人向申请人发出穗番人社工伤举〔2024〕3**号《举证通知书》，该通知书于6月6日送达给申请人。6月27日、7月2日、7月3日、7月8日被申请人分别对第三人、第三人的同事王某、申请人、案外人沈某进行调查并制作调查笔录。7月15日，被申请人作出《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定的情形，属于工伤。7月25日，被申请人将《认定工伤决定书》分别送达给申请人和第三人。

　　申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》，向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　《中华人民共和国劳动法》第九条规定：“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”据此，被申请人广州市番禺区人力资源和社会保障局可行使本辖区工伤认定的职权。

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”在本案中，有病历资料、疾病诊断证明书、银行借记账户历史明细（电子版）、收入证明、《外墙涂料施工劳务分包合同》、调查笔录等证据材料，证实申请人将涉案工程的11#—18#的涂料工程劳务分包给不具有用工主体资格的案外人沈某,案外人沈某又将涉案工程中的16#-18#的涂料工程劳务分包给第三人，第三人是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。被申请人据此作出《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，本府予以支持。申请人申请行政复议的主张理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，维持被申请人广州市番禺区人力资源和社会保障局作出的编号：〔2024〕264***号《认定工伤决定书》。

　　申请人、第三人如不服本府复议决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　  二○二四年九月九日