黄某某不服广州市番禺区食品药品监督管理局作出的举报复函一案行政复议决定书

广州市番禺区人民政府

行政复议决定书

番禺府行复[2018]195号

申请人：黄某某

被申请人：广州市番禺区食品药品监督管理局

申请人黄某某不服被申请人广州市番禺区食品药品监督管理局作出的番食药监信函[2018]2236号《广州市番禺区食品药品监督管理局关于群众投诉举报的复函》(以下简称《复函》)，向番禺区人民政府申请行政复议，番禺区人民政府已依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销《复函》，并责令被申请人重新作出处理。

申请人称：

因自身维权需要，我于2018年9月20日向被申请人进行举报，举报内容为广州某某生物科技有限责任公司（以下简称被举报人）销售的白桦茸精片（以下简称涉案产品）存在使用非食品原料生产销售的违法行为，要求被申请人对该企业的违法行为进行查处，并给予我举报奖励。被申请人于2018年10月10日作出《复函》，认为该企业的执行标准Q/ZDLF0002S-2017已在吉林省卫计委备案，未发现其使用未通过安全性评估的新食品原料生产的证据，其添加桦褐孔菌生产销售的行为不存在违法行为。我认为被申请人对该案件的基本事实认定不清。

第一，涉案产品配料中所使用的桦褐孔菌不是经过国家卫计委审查的新资源食品，国家卫计委所公布的《新资源食品目录》、《可用于食品的菌种名单》和《可用于婴幼儿食品的菌种名单》中均未有桦褐孔菌存在。《食品安全法》第三十四条第一款规定，非食品原料不得进行生产和销售，根据该法第三十七条及《新资源食品管理办法》第十七条规定，未经国家卫计委审核的新资源食品不得作为普通食品进行生产加工。被申请人仅依据被举报人提供的企业标准就认为其是可食用物质而不对被举报人进行处罚，明显不符合我国现行法律的相关规定。

第二，被举报人的企业执行标准虽已在吉林省卫计委备案，但不代表其可以使用非食品原料进行违法生产。吉林省卫计委于2018年6月19日发布吉卫食品发[2008]2号《省卫生计生委关于进一步明确食品企业标准有关问题的通知》第三条规定：“明确食品企业标准备案性质。企业产品标准备案是企业依法将批准发布的企业产品标准告知主管部门，并由主管部门存档备查的行为。食品企业标准备案后，卫生计生部门将企业标准中食品安全相关内容材料进行登记、存档、公开。备案后的企业产品标准依法作为监督检查的依据”。因此，被举报人仅通过吉林省卫计委备案，并不代表其所使用桦褐孔菌进行添加生产的行为已被允许。新资源食品的审批是国家卫计委的职权，被申请人作为食药监部门应当清楚这点。

第三，国家法律的效力高于地方法规，企业不可能以自己制定的企业标准被允许而越过国家法律规定。被申请人如对涉案产品添加的桦褐孔菌是否为可食用物质存疑，应当自行向上级主管部门乃至国家总局进行咨询，并不是以企业的执行标准就认定其行为合法。

综上, 被申请人作出的《复函》查明事实不清，适用法律错误，请求区人民政府撤销被申请人作出的《复函》，并责令被申请人重新作出处理。

被申请人答复称：

第一,基本情况。2018年8月1日，我局收到申请人网络举报被举报人销售添加非食品原料的“白桦茸精片”的《举报投诉信》，其称位于广州市番禺区XX街XX路XX号XX号楼XX房的被举报人销售的“白桦茸精片”预包装食品非法添加非食品原料“桦褐孔菌”，严重违反食品安全法，故对被举报人提出举报投诉。我局对举报内容进行审查后，于8 月1 日登记受理。9 月29 日，我局执法人员前往上述地址进行现场检查。经现场检查，发现被举报人有待销售的“白桦茸精片”预包装食品，其法定代表人现场出具该款“白桦茸精片”的执行标准《桦褐孔菌压片糖果》（Q/ZDLF0002S-2017），我局现场确认上述执行标准已于吉林省卫计委备案。10 月10 日，我局作出《复函》，答复申请人我局暂未发现被举报人经营使用未通过安全性评估的新食品原料生产白桦茸精片食品的证据，另告知申请人举报投诉经查不属实。

第二，申请人复议申请书提出的复议请求应不予采纳。（一）申请人认为涉案产品配料中所使用的桦褐孔菌是未通过安全性评估的新资源食品，而被举报人则存在使用非食品原料生产销售的违法行为，其观点错误，纯属申请人臆想。我局作出的《复函》有理有据，理由如下：《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料”，申请人未曾举证桦褐孔菌在我国无传统食用习惯，其仅凭国家卫计委未曾公布过桦褐孔菌为新资源食品的论据，就认定桦褐孔菌为新资源食品，申请人说法毫无实质证据支持。我局经查相关资料，在《吉林省中药资源》中已收录有桦褐孔菌，在《中国食用药用真菌化学》一书第三十六章桦褐孔菌有如下表述：“桦褐孔菌属于担子菌门，伞菌纲，锈革孔菌目，锈革孔菌科，纤孔菌属真菌，有3 种来源：Inonotus obliquus (Fr.) Pilat……其中，Inonotus obliquus 分布于俄罗斯（远东部分，勘察加半岛）、中国（黑龙江、长白山）、北美（北部）以及日本北海道地区，使用最为广泛……”，在我国《食用菌栽培技术》人工栽培的食用菌一表中即有桦褐孔菌（别名：白桦茸、桦孔茸）。根据上述资料可知，桦褐孔菌早已在我国有食用习惯，并不符合新食品原料的定义。对于申请人主张适用《省卫生计生委关于进一步明确食品企业标准有关问题的通知》第三条规定：“明确食品企业标准备案性质。企业产品标准备案是企业依法将批准发布的企业产品标准告知主管部门，并由主管部门存档备查的行为。食品企业标准备案后，卫生计生部门将企业标准中食品安全相关内容材料进行登记、存档、公开。备案后的企业产品标准依法作为监督检查的依据”，此属于申请人理解错误。《吉林省食品安全企业标准备案程序》第三章备案程序第二条备案审查第（一）项规定：“省卫生厅食品安全综合协调处组织监管工作人员、有关专家或者部分企业技术人员，对企业标准的科学性、是否保证食品安全进行审查”。可见，吉林省卫生厅必须审查企业标准其食品安全性，而非企业标准仅进行登记存档备查工作。对于申请人认为我局应自行向上级主管部门乃至国家总局进行咨询桦褐孔菌是否是可食用物质的主张，我局认为，申请人对其提出的主张负有举证责任，而非由我局证明申请人的主张是否属实。此外，《企业产品标准管理规定》第十三条规定：“标准审查必须经专家组全体人员三分之二以上同意方可通过，专家组应当根据审查意见填写审查单（会议纪要）。审查情况应当包括：审查日期、地点、起草单位、组织审查机构、参加审查人员名单。审查结论主要涉及：评价意见、主要修改意见和采纳情况；所审查的企业产品标准送审稿是否符合法律、法规和强制性标准的规定；低于推荐性国家标准、行业标准和地方标准的，应当具有相应的理由和相关影响的说明；是否予以通过审查等内容。审查结论可以作为企业批准发布企业产品标准的技术依据”。由此可知，被举报人的食品安全企业标准已通过审查备案即已取得相应的食品生产经营活动依据。

综上，申请人诉求依据不足，理由缺乏。我局对申请人作出的《复函》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求区人民政府依法予以维持。

本府查明：

2018年8月1日，被申请人收到申请人通过网络提交的举报投诉邮件，举报广州某某生物科技有限责任公司涉嫌销售添加非食品原料的“白桦茸精片”，并提出对被举报人进行处罚、对申请人予以奖励以及书面告知处理结果等诉求。9月29日，被申请人的执法人员到位于广州市番禺区XX街XX路XX号XX号楼XX房的被举报人经营场所进行检查。经调查，被举报人持有合法有效的《营业执照》和《食品经营许可证》，现场发现有被投诉产品，且被举报人承认经营过该涉案产品，并现场向被申请人提供涉案产品经吉林省卫计委备案的企业标准资料。10月10日，被申请人作出《复函》，告知申请人该案的办理结果及不予奖励的相关情况，并于10月11日送达给申请人。

2018年10月25日，申请人不服被申请人作出的《复函》，向本府申请行政复议。

本府认为：

依据《中华人民共和国食品安全法》第六条规定，被申请人负责本行政区域内的食品安全监督管理工作。《食品药品投诉举报管理办法》第十五条规定：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”。第二十条规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日……”。第三十八条规定：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日”。在本案中，被申请人于2018年8月1日收到申请人的举报材料，通过现场检查等方式展开调查，并于10月10日作出《复函》，被申请人的做法符合上述规定，程序合法。申请人在举报投诉邮件中认为被举报人销售的涉案产品配料之一属于新资源食品，但未取得国家卫计委对新资源食品的认可。而被申请人在《复函》中并未查明涉案产品是否属于新资源食品，如属新资源食品则被投诉人的生产经营行为是否合法，仅以“未发现被投诉人经营使用未通过安全性评估的新食品原料生产涉案产品的证据”来函复申请人，属于认定事实不清，证据不足，本府不予支持。申请人提出的行政复议请求有理，本府予以支持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，撤销被申请人广州市番禺区食品药品监督管理局作出的番食药监信函[2018]2236号《广州市番禺区食品药品监督管理局关于群众投诉举报的复函》，并责令被申请人自收到本复议决定书之日起60个工作日内依法对申请人提出的举报投诉事项重新作出处理。

申请人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向有管辖权的人民法院起诉。

本件与原件核对无异

二○一八年十二月二十四日