番禺府行复[2021]290号 行政复议决定书

　　广州市番禺区人民政府

　　行政复议决定书

　　番禺府行复〔2021〕290号

　　申请人：广州某某装饰灯有限公司

　　被申请人：广州市番禺区城市管理和综合执法局

　　申请人不服被申请人于2021年7月13日作出的穗综番违建处字〔2021〕第2000051号《违法建设行政处理决定书》（以下简称《违法建设行政处理决定书》），向番禺区人民政府申请行政复议，番禺区人民政府已依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》。

　　申请人称：

　　第一，规划主管部门没有认定我司厂区内的10幢建筑（以下简称涉案建筑物，涉案建筑物基底面积共10402.15平方米，建筑面积共12343.28平方米)是违章(或违法)建筑，且我司也不存在违法建设的行为。

　　（一）规划主管部门没有认定涉案建筑物是违章(或违法)建筑。《中华人民共和国行政处罚法》第五条第三款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”规划主管部门在调查取证工作完成后,城镇规划区的由县(区)规划部门根据相关法律、法规，对涉案房屋作出是否属于违法建筑的认定；乡村规划区的，乡镇政府调查取证工作资料要报县级规划部门审查指导, 由乡镇政府对涉案房屋作出是否属于违法建筑的认定。规划主管部门认定违章建筑是城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置条件，至今为止，规划主管部门并未认定涉案建筑物是违章(或违法)建筑，因此被申请人对我司作出《违法建设行政处理决定书》要求我司限期拆除涉案建筑物是没有事实及法律依据的。

　　（二）我司也不存在违法建设行为，涉案建筑物不构成违法建设。《广州市违法建设查处条例》第二条规定:“本条例所称违法建设,是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：(一)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；(二)未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；(三)未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；(四)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”本条例施行前已建成的建筑物、构筑物,是否属于违法建设,依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。

　　涉案建筑物均在1992-1993年完成建设，因此应当依照建设当时施行的法律法规的规定予以认定是否属于违法建设。事实上，涉案建筑物在1992年已经向当时的主管部门提交了报批报建手续，并不违反建设当时的法律法规，不应认定“违法建设”。且被申请人在没有依法定程序对涉案建筑物是否构成违法建设作出认定的情况下，就直接对我司作出《违法建设行政处理决定书》，要求我司限期拆除是没有事实及法律依据的。

　　（三）涉案建筑物是否属违章建筑，应当经相关部门进行调查、现场勘验和询问，但我司至今都未接受过任何部门对涉案建筑物的调查取证与询问，故被申请人出具涉案告知书存在严重的程序瑕疵。对涉案建筑物作出行政处理，应经前期调查取证，否则，行政机关出具的文书应当因存在程序违法而予以撤销。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”的规定，以及第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件”的规定。因我司及其相关负责人从未收到被申请人任何工作人员的调查询问电话，也并未看到被申请人曾前往涉案建筑物所在地进行勘验取证。故被申请人作出案涉告知书前根本未对涉案建筑物是否严重影响规划、是否可以采取改正措施等事实进行充分调查， 其作出的《违法建设行政处理决定书》是违背《中华人民共和国行政处罚法》程序性规定的，应当予以撤销。

　　（四）被申请人对涉案建筑物建造年限的认定与事实不符，案涉绝大部分建筑修建时间为1992年，被申请人对于涉案建筑物的规划情况未进行查明，错误认定大部分建筑物在2010年后加建，没有事实依据。绝大部分涉案建筑物的修建时间为1992年，因当时历史政策及法律并无规定等原因才未能正常报批，且涉案建筑物并未超出规划，面积也在容积范围内，因此不应当被认定为违章建筑。被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》法律适用错误。被申请人所依据的法律规定包括《中华人民共和国城乡规划法》,而该部法律规定出台时间为2007年10月，而绝大部分涉案建筑物的修建时间完全早于该部法律出台时间，因此涉案建筑物不应当被认定为违章建筑。除适用新法更有利于行政相对人外，应依照“法不溯及既往”的原则适用旧法。而被申请人既引用《中华人民共和国城市规划法》,又引用《中华人民共和国城乡规划法》,属于适用法律错误，最终导致被申请人错误认定涉案建筑物属违章建筑。

　　第二，穗综番强拆公字〔2021〕第2000051号《限期拆除违法建设公告书》（以下简称《限期拆除违法建设公告书》）未明确陈述、申辩时间及相关经办人，属程序违法。

　　（一）被申请人作出的《限期拆除违法建设公告书》未明确我司依法享有的陈述、申辩权的行使期间，也未在告知书中注明具体经办人员，故我司依法寻求救济途径的权益受到损害，涉案告知书因程序违法应当予以撤销。被申请人无权对涉案建筑物是否属违章建筑予以认定，也无权作出限期拆除涉案建筑物的告知书。

　　（二）《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定:“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时,可以采取以下措施:(一)对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据前述规定，执法部门采取强制拆除措施的，应当经区人民政府批准后方可采取强制拆除措施。事实上,被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》时,尚未取得区人民政府的批准。

　　第三，被申请人作出的《限期拆除违法建设公告书》超过了法定的行政处罚时效，依法应当予以撤销。涉案建筑物的修建时间均在1992年之前。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”因被申请人在2021年7月13日作出的 《违法建设行政处理决定书》早已超出法定的处罚期限，故被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》均无事实及法律依据。

　　第四，涉案建筑物仍可采取改正措施予以消除影响,被申请人径直作出限期拆除的处理有违行政比例原则,也势必会引发大规模的群体性事件。

　　(一)涉案建筑为我司在其公司所有地块上所建设，并未对城市规划造成严重影响，故仍可采取自行改正的措施(如申请报批等)予以消除影响。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件进行建设的,需区分是否严重影响城市规划、是否尚可采取改正措施。对于严重影响城市规划的,责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;对于影响城市规划,尚可采取改正措施的,责令限期改正,并处罚款”的规定，因涉案建筑物的社会危害程度及违法情节极小，尚可采取补正措施以消除对规划产生的影响。

　　(二)涉案建筑物现为诸多商户作为经营场所租用，对其进行拆除势必会引发大规模的群体性事件。我司修建涉案建筑物后，将诸多物业作为商铺出租给上百名商户, 故涉案场地现租户多达百余人，对涉案建筑物进行拆除势必会造成相关租户的财产权益损失。加之疫情当前，租户谋生本就艰难，如此一来，势必会激化群体矛盾，带来不可想象的后果。

　　综上,被申请人作出的行政处理决定错误，请求区人民政府撤销被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》。

　　被申请人答复称：

　　第一，我局具有查处违法建设的职权。根据《广州市违法建设查处条例》第四条规定:“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”我局属于区城市管理综合执法机关,对辖区范围内的违法建设具有查处职能，对申请人作出该行政处理决定的主体适格。

　　第二，我局认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。

　　我局接投诉后在2020年3月23日到番禺区石碁镇**路**村段**号(以下简称涉案地块)检查违法建设情况。经调查，涉案地块内分别建设有A、B、C三处建筑物，但现场未能提供规划主管部门的审批文件。我局执法人员现场丈量并拍照取证, 同时向申请人发出穗综番询字〔2020〕K0025号《询问通知书》。11月24日，我局就涉案地块内进行涉嫌违法建设一事向证人杨某某(**村分管建设的村干部)进行调查取证，但其表示对涉案地块内的建设情况不了解。12月9日，我局就涉案地块内涉嫌违法建设一事向广州市规划和自然资源局番禺区分局发出《番禺区城市管理和综合执法局关于征询石碁镇**路**村段32号违法建设规划定性意见的函》(番城管函〔2021〕257号)。12月11日,广州市规划和自然资源局番禺区分局向我局发出《广州市规划和自然资源局番禺区分局关于番禺区城市管理和综合执法局征询石碁镇**路**村段32号违法建设规划定性意见的函》。该函确定，涉案地块内的1#号、2#号、3#号、4#号、5#号、6#号、7#号厂房,3#号、4#号棚房及门卫室10栋违法建设均未获得《建设工程规划许可证》，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。12月21日,我局再次到涉案地块进行检查并对违法建设1#号、2#号、3#号、4#号、5#号、6#号、7#号厂房, 3#号、4#号棚房及门卫室的基底面积、建筑面积等进行测量。我局在检查期间再次要求申请人提供规划主管部门对上述十个建筑物出具的审批文件，但其仍然无法提供。

　　为确认涉案地块的违法建设时间，我局于2021年1月再次去函广州市规划和自然资源局番禺区分局请求该单位协助提供涉案地块的建筑物卫星航拍影像资料。1月18日,广州市规划和自然资源局番禺区分局回复，并附2004年-2019年卫星航拍影像图，通过卫星航拍影像图，我局确定涉案建筑物建设时间分布在1992-2015年之间，不存在申请人所述的绝大部分建筑物修建时间为1992年的情况。

　　由于《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行,《中华人民共和国城市规划法》同时废止，上述违建项目建设时间在1992-2015年之间，时间跨度上涉及两部法律，所以需要同时列举上述两部法律作为依据。在2008年以前发生的部分违法建设按照《中华人民共和国城市规划法》的界定同样属于违法行为，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第二款“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的,属于违法建设的继续状态”的规定，我局对上述违建的认定是依法依规查处的,不属于适用法律错误的情形。4月1日，我局作出穗综番公字〔2021〕0003号《告知书送达公告》，该文书明确“在作出行政处罚决定之前，你(单位)享有陈述权、申辩权。”6月18日，我局就涉案地点内进行违法建设一事向申请人发出穗综番询字〔2021〕K0324号《询问通知书》, 并明确要求其提供规划主管部门对涉案建筑物出具的审批文件。同日，申请人的委托代理人朱某某到我局接受询问。接受询问时,朱某某并未提供相关审批文件,并称不清楚涉案建筑物有否取得国土、规划部门的批准，因此也不存在申请人所述的“至今都未接受过任何部门对涉案建筑物的调查取证与询问”的情况。以上均有检查笔录、询问笔录等材料予以佐证。

　　第三，我局作出要求申请人限期自行拆除违法建设的决定符合相关法律法规的规定。

　　我局就涉案建筑物是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况向广州市规划和自然资源局番禺区分局去函征询意见。2020年12月11日,广州市规划和自然资源局番禺区分局向我局发出《广州市规划和自然资源局番禺区分局关于番禺区城市管理和综合执法局征询石碁镇**路**村段32号违法建设规划定性意见的函》，明确“来函征询的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况”。根据《广州市违法建设查处条例》第二十条规定:“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外,城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除,逾期不拆除的,应当依法强制拆除。”我局于2021年7月13日向申请人发出《违法建设行政处理决定书》，并于7月16日向申请人发出《限期拆除违法建设公告书》，是违法建设案件查处的正常程序。本案目前尚未进入强制拆除程序，只有进入到强制执行阶段，才需要向区人民政府申请强制拆除，因此不存在申请人所述的程序违法的情形。

　　综上,我局作出《违法建设行政处理决定书》的主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,申请人申请行政复议的理由不成立，请求区人民政府维持我局作出的《违法建设行政处理决定书》。

　　本府查明：

　　2020年3月23日，被申请人接到投诉，到涉案地块检查违法建设情况。经调查,涉案地块内分别建设有A、B、C三处建筑，申请人现场未能提供规划主管部门的审批文件，被申请人遂发出穗综番询字〔2020〕K0025号《询问通知书》。11月24日，被申请人向证人南浦村分管建设的村干部杨达钊进行调查取证，但其表示对涉案地块内的建设情况不了解。12月9日，被申请人向广州市规划和自然资源局番禺区分局发出《番禺区城市管理和综合执法局关于征询石碁镇**路**村段32号违法建设规划定性意见的函》(番城管函〔2021〕257号)。12月11日，广州市规划和自然资源局番禺区分局向被申请人发出《广州市规划和自然资源局番禺区分局关于番禺区城市管理和综合执法局征询石碁镇**路**村段32号违法建设规划定性意见的函》，认定涉案地块内的1#号、2#号、3#号、4#号、5#号、6#号、7#号厂房,3#号、4#号棚房及门卫室10栋违法建设均未获得《建设工程规划许可证》,且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。12月21日，被申请人执法人员再次对涉案地块进行检查测量。2021年1月，被申请人再次向广州市规划和自然资源局番禺区分局发函，请求该局协助提供涉案地块的建筑物卫星航拍影像资料。1月18日,广州市规划和自然资源局番禺区分局作出回复,并附2004年-2019年卫星航拍影像图，被申请人据此确定涉案建筑物的建设时间分布在1992年-2015年之间。4月1日，被申请人作出穗综番公字〔2021〕0003号《告知书送达公告》，告知申请人违法的事实及其享有陈述、申辩的权利，上述公告在被申请人的网站公告及在涉案地块张贴。6月18日，被申请人再次向申请人发出穗综番询字〔2021〕K0324号《询问通知书》，并要求申请人到被申请人处接受询问。申请人的委托代理人朱某某到被申请人处接受询问，其未提供相关规划审批文件。7月13日，被申请人作出《违法建设行政处理决定书》，认为涉案建筑物已构成违法建设，且均属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，遂对申请人作出限期拆除违法建设的处理决定，并要求申请人在接到决定书之日起十五日内自行拆除涉案违法建设，逾期不拆除的，被申请人将依法申请强制拆除。7月16日，被申请人作出《限期拆除违法建设公告书》。7月26日，被申请人将《违法建设行政处理决定书》和《限期拆除违法建设公告书》邮寄送达给申请人。

　　申请人不服被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》，向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　根据《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款、第五条第一款以及《广州市违法建设查处条例》第四条第一款的规定，被申请人作为番禺区综合行使城市管理行政处罚权的机关,具有依法查处管辖范围内违法建设的职权。

　　《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”第二十条规定:“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外,城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除,逾期不拆除的,应当依法强制拆除。”本案中，涉案建筑物均未获得《建设工程规划许可证》,且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，其违反城乡规划的事实持续存在，被申请人据此作出限期拆除违法建设的处理决定，并无不妥，本府予以支持。

　　对申请人主张规划主管部门才能作出是否属于违法建设认定的问题。根据上述规定，被申请人具有认定和查处违法建设的职权，且被申请人已向规划主管部门发函确认涉案建筑物均未取得建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对申请人主张涉案建筑物建设于1992—1993年期间，按照当时的法律法规不属于违法建设的问题。首先，根据卫星图显示，涉案建筑物建设于1992—2015年间，并非如申请人所述；其次，根据当时生效的《中华人民共和国城市规划法》，申请人亦需在取得建设工程规划许可证之后才能建设，否则便属于违法建设。对申请人主张被申请人未对其进行调查询问，且未告知陈述申辩权，程序违法的问题。在被申请人查处涉案建筑物的过程中，已询问了申请人的委托代理人并告知了其享有陈述申辩权，且被申请人已在告知书送达公告中告知了申请人享有陈述申辩的相关权利。对申请人主张涉案建筑物已超过处罚时效的问题，根据规定，涉案建筑物违反城乡规划的事实持续存在，属于违法建设的继续状态，被申请人对其进行处理并无不当。申请人申请行政复议的主张理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人广州市番禺区城市管理和综合执法局作出的穗综番违建处字〔2021〕第2000051号《违法建设行政处理决定书》。

　　申请人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　二○二一年十月八日