番禺府行复〔2022〕277号 行政复议决定书

　　广州市番禺区人民政府

　　行政复议决定书

　　番禺府行复〔2022〕277号

　　申请人：白某。

　　被申请人：广州市番禺区市场监督管理局。

　　申请人不服被申请人于2022年5月5日在全国12315平台对其举报事项（编号：144011300202204133491****）作出的不予立案回复（以下简称不予立案回复），向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的不予立案回复，责令被申请人重新作出处理。

　　申请人称：

　　第一，我于2022年4月4日通过广州某某生物科技有限公司（以下简称被举报人）在某某平台开设的“某某母婴专营店”购买某某婴儿护肤松花粉1瓶（以下简称涉案产品），购买后发现涉案产品属于普通化妆品（许可证号：浙妆20190***），不是药品。国家药品监督管理局明确规定，化妆品不能宣称具有医疗作用。被举报人在涉案产品销售页面的标题、主图、详情页等以明示或暗示的方式宣传涉案产品具有 “去疹止痒，远离热痱、汗疹”等功效，涉嫌存在虚假宣传，属于化妆品冒充药品，违反了《化妆品卫生监督条例》《药品管理法》《中华人民共和国广告法》的相关规定。涉案产品只是化妆品，其备案编号属于妆字号，而非药字号。被举报人的宣传行为属于化妆品冒充药品，存在误导消费者的行为。

　　第二，涉案产品的广告在某某平台持续发布，其广告内容欺骗误导了消费者，影响了正常主体的销售行为，应当从重处罚。且被举报人收到被申请人的责令整改通知依然毫无悔改之意，涉案产品的销售页面仍未整改，被举报人完全无视国家公信力，践踏国家法律。涉案产品两款套餐销售量达500宗以上，不符合违法情节轻微的情形，根据《 中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被举报人在案件调查中拒不配合，应当从严处罚，对被举报人处以20万元的罚款。

　　第三，《中华人民共和国广告法》及其他法律法规明确规定除医疗、药品、医疗器械广告外，不得涉及疾病治疗功能，可见，这是一项禁止性规定。即使广告内容真实，如宣称涉案产品具有疾病治疗功能也同样属于违法广告。此外，涉案产品涉嫌存在非法添加硝酸咪康挫，氢倍他索丙酸酯，尼泊金甲酯，丙酸卤倍他索等药品的行为。

　　第四，涉案产品的销售页面宣称其具有“去疹止痒，远离热痱、汗疹”功效没有事实依据和科学依据，涉案产品并不是药品，只是普通的化妆品，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第（五）项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定。根据《化妆品分类规则和分类目录》附表3中“婴幼儿（0～3周岁，含3周岁）功效宣称仅限于清洁、保湿、护发、防晒、舒缓、爽身”的规定，被举报人涉嫌存在夸大涉案产品功效、扩大使用人群、虚假宣传的行为。

　　第五，被举报人利用妆字号虚假宣传，冒充药品欺诈误导消费者，存在明显的主观故意，既扰乱市场秩序又侵害了正常市场主体的合法权益。同时，上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，涉嫌存在销售假药的行为。

　　第六，被申请人在办案过程中未予深入调查，未依法履职，存在不作为、慢作为、乱作为，工作玩忽职守、失职失责等行为。对消费者造成严重的财产损失，侵害了消费者的健康权及生命权。

　　第七，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项的规定，基于被举报人销售冒充药品的行为侵害了我自身的合法权益，我与举报处理行为具有法律上的利害关系，我具有提起行政复议的主体资格。

　　综上，被申请人作出的不予立案回复错误，请求区人民政府予以撤销，责令其重新作出处理。

　　被申请人答复称：

　　第一，我局对举报事项的处理情况。

　　2022年4月13日，我局收到申请人在全国12315平台的举报（编号：144011300202204133491****），主要内容为被举报人涉嫌存在广告违法行为等问题。4月29日，我局对被举报人进行调查。经核实，被举报人通过某某平台开设的“某某母婴专营店”销售涉案产品，涉案产品的化妆品备案编号为浙G妆网备字201902****，属于化妆品。被举报人销售网页中使用了“去疹止痒、远离热痱、汗疹”等用语，使用期间销量共计73单。被举报人提供了涉案产品的化妆品备案报告、检测报告、商标授权等资料备查。因被举报人在涉案产品的广告中使用“去疹、远离热痱、汗疹”等用语含有医疗用语或治疗疾病功能，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，我局责令其改正。因其销量不多，情节轻微，我局于同日决定对申请人的举报事项不予立案，并于5月5日在全国12315平台对申请人作出不予立案回复。我局对申请人举报事项处理的全过程均符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《市场监督管理行政处罚程序规定》等要求。

　　第二，我局作出的处理合法依规并无不当。

　　我局收到申请人的举报线索后，已及时到被举报人的经营场所进行核查，查看了涉案产品及其化妆品备案等资料。经检查，涉案产品属于化妆品，而不是药品，申请人反映的违法行为属于被举报人在销售过程中的广告宣传问题，应按照《中华人民共和国广告法》予以规范。另申请人反映涉案产品“销量500＋”，无相关证据证明，某某平台的网店亦未显示销量的情况，从申请人提交的照片可以看出，“500＋”实际为评论的数量。我局经核实当事人后台销售记录，发现广告违法期间，被举报人的销量不多，情节轻微，我局经审批作出不予立案的决定并无不当。申请人举报事项的处理情况，我局已在法定期限内回复申请人。至此，我局所承担的举报核查、处理结果告知等义务均已全部完成，不存在未依法履职的情况。

　　综上，我局在处理申请人的举报过程中严格依法依规，不存在损害申请人合法权益的情形，请求区人民政府驳回申请人的行政复议申请。

　　本府查明：

　　2022年4月13日，被申请人收到申请人通过全国12315平台提交的举报材料，反映被举报人销售的涉案产品属于普通化妆品，被举报人在涉案产品的销售页面宣称其具有“去疹、远离热痱、汗疹”等治疗功效，违反了《化妆品卫生监督条例》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国广告法》的规定，涉嫌存在虚假宣传的违法行为，请求被申请人对被举报人进行查处。4月29日，被申请人前往被举报人位于广州市番禺区洛浦街**路段**号**商务区*区广州某某电商园市场*街*层**-**号的经营场所进行现场检查，被举报人确认涉案产品为其通过某某平台开设的“某某母婴专营店”销售的产品，并向被申请人提供了涉案产品的化妆品备案报告、检测报告、线上销售授权书、商标注册证等资料备查。同时，被申请人对涉案产品的销售页面进行检查，发现其广告标语含有“去疹、远离热痱、汗疹”等用语，违反了《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，遂作出穗番市监责改〔2022〕25DB1000***号《责令改正通知书》，责令被举报人立即改正上述违法行为。鉴于被举报人在广告违法期间销量不多，情节轻微，被申请人于同日决定对申请人的举报事项不予立案，于5月5日通过全国12315平台作出不予立案回复。

　　申请人不服被申请人作出的不予立案回复，向本府申请行政复议。

　　本府认为：

　　依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第二十五条规定，被申请人负责本行政区域内投诉举报处理工作。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定:“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”在本案中，被申请人于2022年4月13日收到申请人的举报材料，于4月29日前往被举报人的经营场所进行调查，于同日决定不予立案，并于5月5日通过全国12315平台回复申请人，程序合法。

　　《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。” 第五十八条第一款第（二）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的”。《国家市场监督管理总局关于修改<市场监督管理行政处罚程序暂行规定>等二部规章的决定》第十六点规定：“……经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；……”在本案中，被申请人在收到申请人的举报材料后前往被举报人的经营场所进行检查，经检查查明涉案产品属于化妆品，不属于药品，但被举报人在涉案产品销售网页中使用了涉及疾病治疗功能的用语，存在广告违法行为，鉴于被举报人在实施广告违法行为期间涉案产品销量不多，情节轻微，亦未有相关证据证实该违法行为产生危害后果，被申请人遂责令被举报人立即改正上述违法行为，并决定不予立案及通过全国12315平台作出不予立案回复的做法符合上述规定，本府予以支持。申请人提出的复议请求理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人广州市番禺区市场监督管理局在全国12315平台对申请人的举报事项（编号：144011300202204133491****）作出的不予立案回复。

　　申请人如不服本府复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　二○二二年七月二十二日